In deze bijdrage belichten we de stikstofproblematiek vanuit strafrechtelijk perspectief, want ook daarover is namelijk het nodige te zeggen.
De uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 december vorig jaar hebben het nodige stof doen opwaaien in stikstofland[1]. Door deze uitspraken mogen de positieve gevolgen die een wijziging of uitbreiding van plannen of projecten kunnen hebben op de neerslag van stikstof op de bodem, pas meegewogen worden bij de beoordeling of een vergunning nodig is als al vaststaat dat de wijzigingen een significant negatief effect kunnen hebben op een Natura 2000-gebied. Vóór de uitspraken mocht dat al eerder, namelijk bij de zogenaamde voortoets. Bij deze bureautoets werden de positieve gevolgen weggestreept tegen de negatieve gevolgen en als men daardoor op de 0 uitkwam was er geen vergunning nodig. Nu moet die beoordeling op een later moment plaatsvinden, namelijk in het kader van een vergunningsprocedure.
De uitspraken van de Raad van State roepen nogal wat vragen op. Bijvoorbeeld de vraag wat wordt verstaan onder ‘fysiek gestarte activiteiten’. Betekent dat dat de eerste spade in de grond moet zitten? Of zijn de voorbereidende fysieke activiteiten zoals bijvoorbeeld het plaatsen van bouwhekken of het graven van een proefsleuf al voldoende? Moet sprake zijn van onomkeerbare ingrepen en hoe wordt het vervolg geven aan een onderbroken activiteit gekwalificeerd? We verwachten dat de uitleg van de term “fysiek gestarte activiteiten” zich de komende jaren vanzelf verder uitkristalliseert in de jurisprudentie.
Een andere vraag is wat wordt verstaan onder één project, kan de wijziging of uitbreiding gezien worden als een onlosmakelijk onderdeel van het eerder vergunde project of plan? Ook op dat punt zal de bestuursrechter de komende tijd wel wat meer duidelijkheid verschaffen.
De onduidelijkheid die door de Raad van State met de 2 uitspraken is gecreëerd is ook in de politiek niet onopgemerkt gebleven. Het is immers voor veel projecten die in de afgelopen jaren al zijn gestart, maar de vraag of daarvoor nog een vergunning kan worden verkregen en dus of die projecten nog door kunnen gaan. Het kabinet heeft daarom de AMvB ‘vergunning verduurzamingsactiviteiten’ voorbereid omdat zij het juist wenselijk acht dat projecten kunnen worden verduurzaamd omdat dat meestal leidt tot minder stikstofuitstoot. In de AMvB wordt ervan uitgegaan dat dergelijke verduurzamingsmaatregelen onder bepaalde voorwaarden worden gezien als beheermaatregel voor natuurverbetering die vergunningvrij is. Het gaat in dergelijke gevallen om een activiteit die naar zijn aard en omvang hetzelfde blijft en zorgt voor minimaal 30% minder stikstofuitstoot dan in de huidige vergunde situatie. Tijdens de bouw mag 3 jaar lang tot maximaal 5 keer meer stikstof worden geproduceerd. Projecten met significant nadelige gevolgen voor Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten. Hoewel het de vraag is of, en zo ja wanneer, deze AMvB in werking treedt, zien wij enkel de voorbereiding daarvan als een positief signaal vanuit de overheid. De uitgesproken wens om verduurzamingsprojecten te stimuleren en die vergunningsvrij te maken kan ook in het geval handhaving om de hoek komt kijken belangrijk zijn.
Omdat de uitspraken direct van toepassing zijn, heeft de gewijzigde rechtspraak over intern salderen grote gevolgen, niet alleen voor de toekomst maar ook met terugwerkende kracht. De directe toepassing betekent dat vanaf 1 januari 2020 fysiek gestarte activiteiten alsnog vergunningplichtig kunnen zijn. Voor deze activiteiten die zijn gestart tussen 1 januari 2020 en 1 januari 2025 dient nagegaan te worden of er alsnog een natuurvergunning nodig is. De Raad van State heeft om die reden beslist dat er tot 1 januari 2030 niet gehandhaafd zal worden voor de in die 5 jaar tijd fysiek gestarte activiteiten. Maar dat betekent niet dat de komende jaren geen handhavers op de stoep kunnen staan.
Er zijn genoeg situaties denkbaar waarop toch sprake kan zijn van een vermoeden dat regels overtreden worden die los staan van de situatie waarvoor de handhavingsvrije periode geldt. Immers, de specifieke zorgplicht die in art. 11.6 Bal staat beschreven geldt altijd als een Natura 2000-activiteit wordt verricht en bestaat naast een eventuele vergunning. In het kader van die zorgplicht moet alles worden gedaan om negatieve gevolgen voor Natura 2000-gebieden te voorkomen. Gebeurt dat niet dan kan alsnog gehandhaafd worden, ook binnen de overgangstermijn van 5 jaar die de Raad van State heeft gegeven. Die overgangstermijn is er namelijk enkel om ervoor te zorgen dat de fysiek gestarte activiteiten vanaf 1 januari 2020 zo nodig alsnog vergund kunnen worden of zodanig kunnen worden aangepast dat er geen vergunning nodig is.
Niet alleen overtredingen van de zorgplicht kunnen gehandhaafd worden, ook in andere gevallen kunt u de handhavers van de RUD of Omgevingsdienst tegenover u treffen. Wij zullen hierna een aantal voorbeelden noemen. De RUD en Omgevingsdiensten houden toezicht op het naleven van de regels uit onder meer de Omgevingswet en kunnen verschillende maatregelen opleggen als niet voldaan wordt aan regels of vergunningvoorschriften. In sommige gevallen kunnen zij ook zelf een bestuurlijke boete opleggen, maar dat kan niet in het geval overtredingen plaatsvinden die zien op Natura 2000- gebieden. In de artikelen 18.11 tot en met 18.16 Omgevingswet staan de specifieke overtredingen opgesomd waarin een bestuurlijke boete opgelegd kan worden. Het overtreden van regels met betrekking tot gebiedsbescherming, dus ook voor wat betreft Natura 2000-gebieden, staat daar niet tussen. Zij kunnen wel herstelmaatregelen opleggen zoals een last onder dwangsom of bestuursdwang.
Als het gaat om een ernstige overtreding of als de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan daartoe aanleiding geven, kan ook het Openbaar Ministerie ingeschakeld worden voor strafrechtelijke handhaving. Dat kan bijvoorbeeld in het geval er een verdenking is ontstaan dat de zorgplicht onvoldoende is nageleefd, maar ook als bijvoorbeeld is gehandeld zonder vergunning terwijl dat volgens de wet noodzakelijk is of als in strijd met een vergunningsvoorschrift is gehandeld. Dergelijke feiten zijn op grond van de Wet op de economische delicten (de WED) aan te merken als strafbare feiten en kunnen om die reden leiden tot strafvervolging. Niet alleen ondernemingen en overheden (tenzij zij strafrechtelijke immuniteit genieten), ook natuurlijke personen die bijvoorbeeld feitelijk leiding hebben gegeven aan verboden gedragingen kunnen als verdachte worden aangemerkt.
In het geval er een verdenking van een strafbaar feit is ontstaan kan de Omgevingsdienst of de RUD informatie bij u opvragen, u als verdachte horen en een proces-verbaal opmaken waarin de overtreding beschreven wordt en de bewijsmiddelen opgesomd worden. Dat proces-verbaal wordt dan naar het Openbaar Ministerie gestuurd die de zaak zal beoordelen en zal beslissen of de zaak voor de rechter wordt gebracht of op een andere wijze moet worden afgedaan. Uiteraard kan het Openbaar Ministerie ook besluiten de zaak te seponeren en daarmee van verdere vervolging af te zien. De zaak stopt dan.
Als het Openbaar Ministerie besluit een verdachte te vervolgen kan zij ervoor kiezen om de verdachte(n) te dagvaarden en de zaak voor de rechter te brengen. De rechter kan verschillende straffen opleggen en ook het met het strafbare feit wederrechtelijk verkregen voordeel ontnemen.
Het Openbaar Ministerie kan ook zelf de zaak afdoen zonder dat daar een rechter bij betrokken is. In dat geval kan bijvoorbeeld een geldboete worden opgelegd, maar ook een werkstraf. In sommige gevallen wordt door het OM een persbericht uitgegeven.
Het voordeel van het accepteren van een strafbeschikking is dat een openbare zitting bij de rechter wordt voorkomen en dat er meestal sneller duidelijkheid is over de afdoening (de straf). Het nadeel is echter dat er geen (objectieve) rechter aan te pas komt om het feitencomplex en de strafwaardigheid daarvan te beoordelen. In veel gevallen is de door een rechter opgelegde straf ook iets lager. Een opgelegde strafbeschikking door het OM hoeft u niet te accepteren, als u het met die strafbeschikking niet eens bent dan wordt de zaak alsnog aan de rechter voorgelegd.
Zowel een rechterlijke uitspraak als een door het OM uitgevaardigde strafbeschikking komt terecht op het strafblad en kan gevolgen hebben voor toekomstige opdrachten al dan niet in het kader van een Bibob toets.
Dergelijk strafrechtelijk optreden kan zoals gezegd, niet alleen bij overtreding van de zorgplicht maar ook bij ‘vergunningsperikelen’ als er geen sprake is van een situatie waarin geen vergunning is gevraagd vanwege intern salderen. Bestuursrechtelijk handhaven zoals het opleggen van een last onder dwangsom of bestuursdwang kan overigens in dergelijke gevallen ook. Aan wat voor gevallen moeten we dan denken?
Wat bijvoorbeeld te denken van de situatie waarin geen vergunning nodig is omdat uit de stikstofberekeningen blijkt dat er geen stikstofdepositie is maar een derde die berekening betwist? Die derde kan een melding doen bij de Omgevingsdienst of daar een handhavingsverzoek indienen waarna de RUD of Omgevingsdienst een onderzoek kan instellen en daarbij ook zelf de berekening kan (laten) uitvoeren. Als dan blijkt dat er regels zijn overtreden kan handhavend opgetreden worden.
Of stel dat u c.q. de aannemer de wijze waarop de activiteit uitgevoerd kan worden te rooskleurig hebt ingeschat en in de praktijk blijkt dat voor de werkzaamheden toch een vergunning nodig is? Bijvoorbeeld als er door omstandigheden voor het betreden van het bouwterrein een tijdelijke bouwweg aangelegd moet worden wat extra werk en extra emissie oplevert. Of stel dat binnen het project werk moet worden uitgevoerd op een plek die dichterbij het Natura 2000-gebied is dan verwacht. Als u dan toch verder werkt c.q. laat werken zonder de benodigde vergunning is dat een overtreding van de Omgevingswet, het is zelfs een strafbaar feit om zonder natuurvergunning een Natura 2000-activiteit te verrichten.
En wat te denken van de situatie dat u de activiteit op een andere wijze uitvoert c.q. laat uitvoeren dan u in de voortoets hebt aangegeven doordat bijvoorbeeld het bouwverkeer toch geen elektrisch verkeer is, maar op diesel rijdt? Of omdat er zwaarder materieel wordt ingezet waardoor kostenefficiënter gewerkt kan worden? Ook in dat geval kan sprake zijn van een strafbaar feit als daardoor gehandeld wordt zonder een vergunning terwijl die toch nodig was. Ook kan sprake zijn van een strafbaar feit als er gehandeld wordt in strijd met de voorschriften die in de reeds verleende vergunning staan.
In al deze gevallen kan er, ondanks dat voor het niet hebben van een vergunning nadat intern is gesaldeerd niet wordt gehandhaafd, toch sprake zijn van handhaving.
Van belang is te beseffen dat als u werkzaamheden laat uitvoeren door een andere partij, niet alleen de aannemer die in uw opdracht werkt daarvoor aangesproken kan worden, maar u, als opdrachtgever, net zo goed. Dat kan zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk en deze verantwoordelijkheid is niet weg te contracteren. Men realiseert zich dat vaak onvoldoende.
In al deze gevallen kunt u te maken krijgen met de RUD of Omgevingsdienst en zelfs met het Openbaar Ministerie. Het blijft ook de komende jaren belangrijk om goed in de gaten te blijven houden of u voldoet of blijft voldoen aan de regels en vergunningsvoorschriften.
Heeft u hier mee te maken of wil u hier meer over weten? Neem dan contact op met onze experts.
[1] Uitspraken Afdeling Raad van State 18 december 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4923 en ECLI:NL:RVS:2024:4909.
