"Daarbij moeten de door de aanbestedende dienst te stellen voorwaarden in redelijke verhouding te staan tot de aard en omvang van de opdracht."

Vormgeving van de opdracht

Uitgangspunt bij een aanbesteding is dat de aanbestedende dienst voldoende duidelijkheid verschaft over de aard en de omvang van de opdracht. Op die manier worden inschrijvers in staat gesteld om een verantwoorde inschrijving te doen. Daarbij moeten de door de aanbestedende dienst te stellen voorwaarden in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Dit is neergelegd in artikel 1.10 Aanbestedingswet en nader uitgewerkt in de voorschriften 3.9A (de aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden) en 3.9D (de aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die niet gelimiteerd is) van de Gids Proportionaliteit.

In de kwestie die tot een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag heeft geleid, ging het om de inkoop van jeugdzorg. Daarbij was bepaald dat de gemeenten gemaximeerde budgetten voor jeugdzorg zouden hanteren, waarbij het financiële risico voor budgetoverschrijding volledig bij de opdrachtnemer ligt.

Een aantal inschrijvers had tijdens de aanbestedingsprocedure vragen gesteld om de scope van opdracht te kunnen beoordelen. De gemeenten hebben die vragen niet beantwoord omdat zij niet over die informatie beschikten, zodat de inschrijvers die informatie zelf dienden te verzamelen. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat de op de aanbestedende dienst rustende verplichting om voldoende helderheid te verschaffen over de aard en omvang van de aan te besteden opdracht niet kan worden afgewenteld op de inschrijvers. Daarbij komt dat de voorzieningenrechter van oordeel was dat het voldoende aannemelijk is dat inschrijvers zonder de gevraagde informatie niet of nauwelijks kunnen inschatten of zij in staat zijn de opdracht uit te voeren. Een goede inschatting daarvan was in het onderhavige geval des te belangrijk omdat de financiële risico’s volledig bij de inschrijvers kwam te liggen zonder een adequaat “veiligheidsventiel” voor die risico’s op te nemen.

De klagende inschrijver verweet de gemeente dat de gebruikte manier van het vormgeven van de opdracht in geen enkele andere aanbesteding heeft plaatsgevonden met een soortgelijke opdracht. Het verweer van de gemeenten dat een unieke wijze van uitvraag nog niet onrechtmatig is, is op zichzelf terecht. Maar de Gids Proportionaliteit geeft aan dat voor de beoordeling van de proportionaliteit van individuele contractsbepalingen ook relevant is wat gebruikelijk is in de markt. De in de onderhavige aanbesteding gebruikte wijze van uitvraag is volgens de voorzieningenrechter een in de markt niet gebruikelijke wijze van uitvraag.

Omdat verder volgens de voorzieningenrechter gesteld noch gebleken is dat de gemeenten het plafondbudget hebben vastgesteld op basis van een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt en de inschrijver het risico van een forse toename van het zorgvolume niet kan beheersen, oordeelt de voorzieningenrechter dat de risicoverdeling bij de aanbesteding disproportioneel is.

Aanbestedende diensten dienen dus reëel gevraagde informatie te verstrekken, ook indien zij daar extra onderzoek voor moeten doen. Deze uitspraak onderstreept nog eens dat de risicoverdeling proportioneel moet zijn en daarbij onder meer gekeken wordt naar hetgeen te doen gebruikelijk is in de markt. Het is dus zaak om daar bij het opstellen van de aanbestedingsstukken reeds rekening mee te houden.

Wat overigens bijzonder is aan deze uitspraak, is dat de inschrijver nog na de gunning mocht klagen over de wijze waarop de opdracht is vormgegeven. Er wordt doorgaans namelijk van inschrijvers een pro actieve houding verwacht, waaruit voortvloeit dat inschrijvers opkomen tegen onduidelijkheden in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Wij verwijzen in dit verband ter illustratie naar een uitspraak van de Rechtbank Groningen. Als hoofregel geldt dat inschrijvers door in te schrijven instemmen met de voorwaarden zoals deze opgenomen zijn in de aanbestedingsdocumenten. Het is met andere woorden bepaald niet zeker dat het inschrijvers altijd zal lukken om disproportionele voorwaarden ter discussie te stellen.

Meer weten? Neemt u gerust contact op met ons Team Aanbestedingsrecht.

< Naar overzicht