"Alhoewel wij het standpunt van Aedes en het belang van de woningcorporaties daarbij begrijpen, merken wij op dat het niet geheel risicoloos is om het huidige beleid te blijven hanteren"

Over de vraag of woningcorporaties al dan niet aanbestedingsplichtig zijn, is al veel te doen geweest. Tot nu toe werd aangenomen dat woningcorporaties in beginsel niet aanbestedingsplichtig zijn. Zij voldoen niet aan de eisen die artikel 1.1 Aanbestedingswet stelt aan een publiekrechtelijke instelling. Hoewel sprake is van een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang, die bovendien rechtspersoonlijkheid bezit, is geen sprake van overwegende financiering door de overheid, toezicht door de overheid of aanwijzing van meer dan de helft van de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan door de overheid.

Tot nu toe had Europa zich niet uitgelaten over de vraag of het standpunt dat Nederlandse woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn, juist is. Daar is nu verandering in gekomen.

De Europese Commissie is namelijk een zogenaamde inbreukprocedure tegen Nederland gestart. De Europese Commissie kan een dergelijke procedure starten als een lidstaat de uit de EU-voorschriften voortvloeiende verplichtingen niet nakomt.

De Europese Commissie heeft Nederland op 7 december jl. in gebreke gesteld, omdat Nederland volgens haar inbreuk maakt op het transparantiebeginsel uit de aanbestedingsrichtlijnen 2014/23 (concessies) en 2014/24 (klassieke sectoren) door woningcorporaties, die worden betrokken in publieke contracten, niet als aanbestedende dienst aan te wijzen.

De officiële ingebrekestelling luidt:

“… the Commission is sending a letter of formal notice to the Netherlands, since it has not qualified the Dutch housing corporations as contracting authorities even though they are involved in public contracts. The Commission considers that the Netherlands breached the transparency obligation in Directive 2014/23/EU and Directive 2014/24/EU. The Netherlands has two months to reply to the arguments raised by the Commission; otherwise, the Commission may decide to send a reasoned opinion.”

Nederland heeft twee maanden de tijd gekregen om te reageren op dit standpunt van de Europese Commissie. Daarna zal de Commissie een “met redenen omkleed advies” uitbrengen. De inbreukprocedure kan uiteindelijk resulteren in een zaak voor het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Het is de vraag of het standpunt van Nederland dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn, stand zal houden. Het Europese Hof van Justitie oordeelde in 2001 al dat Franse zusterorganisaties van Nederlandse woningcorporaties, zogenaamde HLM-vennootschappen, wel aanbestedende diensten zijn (HVJ EG 1 februari 2001 C‑237/99 Commissie/Frankrijk). Bij Franse woningcorporaties is echter wel sprake van indringender toezicht. Ingevolge de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting, die op 1 juli 2015 in werking is getreden, is het overheidstoezicht op Nederlandse woningcorporaties echter ook toegenomen. De regering gaf destijds aan dat dit niet zou leiden tot een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties en er is zelfs door middel van een amendement (inhoudende dat een aanwijzing niet ziet op het plaatsen van opdrachten door de woningcorporaties) geprobeerd de mate van toezicht enigszins te beperken. De Raad van State heeft toen al aangegeven dat dit mogelijk anders ligt.

Naar verwachting zal Nederland in haar reactie op de ingebrekestelling stellen dat niet aan de in artikel 1.1 Aanbestedingswet genoemde afhankelijkheid in de zin van overheidsfinanciering, aanwijzing van leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan door de overheid, of overheidstoezicht is voldaan en dit laatste onder meer onderbouwen met een verwijzing naar het amendement in de gewijzigde Woningwet.

Het zal waarschijnlijk nog geruime tijd duren voor er duidelijkheid bestaat over de aanbestedingsplicht voor woningcorporaties.

Volgens Aedes zijn woningcorporaties maatschappelijke ondernemingen die zelfstandig hun verantwoordelijkheden invullen en uitvoeren. Aedes stelt dat deze stap van de Europese Commissie dan ook geen gevolgen heeft voor de wijze waarop woningcorporaties hun opdrachten nu vormgeven en geeft aan dat woningcorporaties hun beleid niet hoeven te wijzigen. Aedes wijst er ook op dat Europees aanbesteden onnodig veel administratie, tijd en geld kost, dat niemand erop zit te wachten en dat de voortgang van nieuwbouw en verduurzaming enorm zal vertragen als Europees aanbesteden verplicht wordt. 

Alhoewel wij het standpunt van Aedes en het belang van de woningcorporaties daarbij begrijpen, merken wij op dat het niet geheel risicoloos is om het huidige beleid te blijven hanteren. De Europese Commissie (en eventueel het Europese Hof van Justitie) zal inhoudelijk toetsen of sprake is van toezicht door de overheid als bedoeld in de Richtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet. Aan de argumenten van Aedes dat Europees aanbesteden onwenselijk is, leidt tot lastenverzwaring en vertraging in de voortgang van nieuwbouw en verduurzaming, komt in dat kader geen betekenis toe. Mocht uiteindelijk blijken dat woningcorporaties toch aanbestedingsplichtig zijn, en opdrachten zijn ten onrechte niet Europees aanbesteed, dan staan deze overeenkomsten bloot aan vernietiging.

Woningcorporaties die geen risico willen lopen kunnen ervoor kiezen om bij opdrachten die de drempel overstijgen, zekerheidshalve Europese aanbestedingsprocedures te doorlopen. Voor woningcorporaties die niet zo ver willen gaan, is het in elk geval raadzaam om bijvoorbeeld in de aanbestedingsdocumenten en contracten bepalingen op te nemen om op die manier de risico’s te beperken.

Meer weten? Neem dan contact op met ons Team Aanbestedingsrecht.

< Naar overzicht