"(...) een duidelijk gewaarschuwd aannemer telt voor twee, zeker onder de UAV-GC."

Soms is de inkt van een contract nog maar net droog en krijgen partijen al ruzie. Dan is het belangrijk dat de verplichtingen in een overeenkomst goed en ondubbelzinnig op papier staan. Maar helaas is het in veel gevallen niet duidelijk wat er tussen partijen precies is afgesproken. Ook komt het vaak voor dat één van de partijen een ontsnappingsroute zoekt omdat de verplichtingen meer knellen dan vooraf ingeschat. Hoe dan ook, dan komt het aan op contractsuitleg.

Er zijn naar de huidige stand van de jurisprudentie grofweg twee wegen om tot een juiste uitleg te komen. Via de zogenaamde CAO-norm en via de Haviltex-maatstaf. De grens tussen die twee is niet scherp maar vloeiend. Voor de helderheid van dit artikel zetten we beide normen echter tegenover elkaar. Dit omdat we ten slotte aandacht willen besteden aan een recent scheidsrechterlijk vonnis van de Raad van Arbitrage, over de risicoverdeling en faalkansen bij ontgraven en afvoeren van verontreinigde grond in een contract waarop de UAV-GC-2005 van toepassing was.

Cao-norm
De CAO-norm is afkomstig uit het arrest Gerritse/HAS van 17 september 1993 (ECLI:NL:HR:1993:ZC1059). Daarbij gaat het in grote lijnen om een zo objectief mogelijke uitleg. Wat staat er precies? Wat mag een partij daaruit afleiden, ook gelet op een eventuele toelichting in (omliggende) documenten of uit de systematiek ervan?

De bedoelingen van partijen zijn in deze methodiek slechts relevant indien en voor zover deze uit de tekst en/of de toelichting zelf blijken. De bedoelingen moeten dus objectief kenbaar zijn willen deze qua verplichtingen meewegen.

De noodzaak van een objectief kenbare norm, ook voor anderen dan de direct betrokken partijen, is relevant voor de vraag of de CAO-norm moet worden toegepast. De omstandigheid dat één van de partijen niet betrokken was bij de totstandkoming, is een indicatie voor een dergelijke noodzaak (vgl. Rb Rotterdam 13 juli 2016).
“De bestaansgrond van de CAO-norm is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen.” (HR 25 november 2016, (FNV/Condor)).

Haviltex-norm
Is een partij echter betrokken geweest bij de onderhandelingen over het contract waarover verschil van mening bestaat, dan is een meer dynamische uitleg volgens de zogenaamde Haviltex-norm de aangewezen weg. Deze ook in de rechtspraak ontwikkelde norm is afkomstig uit het arrest Ermes/Haviltex van 13 maart 1981 (ECLI:NL:1981:AG4158).

Bij de zogenaamde Haviltex-norm gaat het niet zo zeer om de objectieve uitleg, maar om hetgeen partijen over en weer hebben moeten kunnen begrijpen. Een meer dynamische uitleg is dan op z’n plaats. Het gaat er dan bijvoorbeeld om wat er in het onderhandelingsproces precies is gebeurd. Hoewel in deze methode de taalkundige uitleg van wat is overeengekomen ook voorop staat, kan hetgeen tussen partijen geldt uiteindelijk zelfs min of meer haaks staan op dat wat aan het papier is toevertrouwd (vgl. HR 5 april 2013, (Lundiform/Mexx)).

Wat zegt de bouwrechtelijke literatuur?
In de literatuur wordt ook benadrukt dat de vraag welke norm behoort te worden toegepast afhankelijk moet zijn van de mate van betrokkenheid van de partijen bij een overeenkomst. Daarbij moet aandacht worden besteed aan de specifieke kenmerken van het bouwcontract en de vraag welke invloed partijen hadden op de totstandkoming ervan, zo wordt betoogd. Maatwerk dus, zoals bij een DBFM(O) contract:
“Bij de uitleg van DBFM(O) contracten past dan ook eerder een glijdende schaal, waarbij aan de hand van de mate waarin de uit te leggen bepaling onderwerp is geweest van precontractueel debat wordt bepaald in hoeverre een meer subjectieve, dan wel objectieve uitleg wordt toegepast. Geen plaats derhalve voor toepassing van de CAO-norm zonder meer, of anderszins een taalkundige uitleg zonder meer.” 1

“In nogal wat rechtspraak over overeenkomsten die tot stand zijn gekomen na een openbare aanbesteding ziet men de toepassing van de zogenaamde CAO-norm, die de taalkundige uitleg gebiedt. Deze uitlegregel wordt veelal gehanteerd in geschillen over aanbestedingen, en de regel zou dan doorwerken in overeenkomsten die voortvloeien uit een aanbesteding. Deze keuze wordt meestal gemotiveerd als reactie op de stelling dat de overeenkomst dient te worden uitgelegd op basis van de verwachtingen van partijen, zoals bedoeld in het Haviltex-arrest, en een typische twee-partijennorm sluit inderdaad niet aan bij een aanbesteding.” 2

De hiervoor weergegeven lijn komt overeen met onze observatie. Indien een overeenkomst tot stand is gekomen na een aanbesteding redeneert de civiele voorzieningenrechter vanuit een aanbestedingsrechtelijk kader in de richting van de CAO-norm. Het gaat dan dus om de objectieve aan het papier toevertrouwde uitgangspunten en niet zozeer om de subjectieve partijbedoelingen (vgl. o.a. Vz. Rb Oost-Brabant 29 maart 2013, en Vz. Rb Limburg 19 februari 2015).  

Tot zover de achtergronden.

Recent scheidsrechterlijk vonnis
Bij een bodemsanering ontstaat er een discussie met de aannemer over de hoeveelheid ontgraven grond. De ontgraving vond plaats op basis van een tot de contractdocumenten behorend saneringsplan, inclusief grondbalans, waarin een inschatting was gemaakt van de hoeveelheid af te graven grond en de mogelijkheid van hergebruik. De aannemer heeft echter substantieel meer afgegraven en de grond blijkt ook (veel) minder geschikt voor hergebruik. Een financiële tegenvaller dus, die de aannemer op grond van par. 3 lid 2 en 3 UAV-GC (verantwoordelijkheid opdrachtgever voor ter beschikking gestelde informatie en vraagspecificatie) juncto par. 13 lid 4-6 UAV-GC (verantwoordelijkheid opdrachtgever voor bodemverontreiniging) voor rekening van de opdrachtgever wenst te brengen. Voor de vraag of dat terecht is moeten we wat dieper op de zaak ingaan aan de hand van het vonnis van 27 december 2016.

Het contract is totstandgekomen na een meervoudige onderhandse aanbesteding. In het aanbestedingsdocument is opgenomen:
“De inschrijfprijs is inclusief uitvoering van mogelijke faalscenario’s en risico’s.”

Over deze zin is een vraag gesteld tijdens de aanbesteding die, zoals te doen gebruikelijk, is beantwoord in de Nota van Inlichtingen:

Vraag:
“Valt onder faalscenario’s ook het extra ontgraven en/of afvoeren van verontreinigde grond of het dieper aanwezig zijn van de verontreiniging? Zo ja, in hoeverre moet dit worden meegenomen in de inschrijfprijs?”

Antwoord:
“Het extra ontgraven en/of afvoeren van verontreinigde grond valt onder faalscenario net zoals het eventueel moeten toepassen van een andere techniek als de gekozen techniek niet werkt. Het dieper aanwezig zijn van de verontreiniging valt echter niet onder het faalscenario.”

Nadat arbiters hebben vastgesteld dat aannemer niet dieper heeft gegraven dan is voorzien in het saneringsplan, komen ze tot de vaststelling dat “(in beginsel) de riscioallocatieregeling van toepassing is.” Daarmee is dit “faalrisico” in de ogen van arbiters geheel en al het risico van de aannemer geworden:
“Dit staat los van de UAV-GC. A heeft op deze basis gecontracteerd en daarmee ligt het faalrisico met betrekking tot dit punt bij A.”

Uit een niet gepubliceerd vonnis (RvA 30 maart 2010, geschilnummer 31.0703) was al duidelijk dat de Raad de toepassing van par. 13 UAV-GC beperkt tot echte geotechnische risico’s. Slechts deze zijn voor de opdrachtgever. Dat uitgangspunt lijkt het scheidsgerecht hier allereerst te willen onderstrepen. Daarnaast wordt een strikte taalkundige uitleg voorgestaan van de risicoallocatieregeling, met voorbijgaan aan het feit dat dit contract niet door onderhandeling, maar eenzijdig na een aanbesteding tot stand is gekomen. Met de tekst in het aanbestedingsdocument en de duidelijkheid van de Nota van Inlichtingen wist de aannemer kennelijk voldoende waar hij aan toe was.

Er is nog een ander aspect van deze zaak dat aandacht verdient. Waarschijnlijk om de voortgang van het project niet in gevaar te brengen hadden partijen al nadere afspraken gemaakt over de verdeling van een deel van de kosten. De vraag was echter of de gronden die de aannemer al had afgegraven en in depot had ook daaronder vielen.

Het scheidsgerecht destilleert de gemaakte afspraken uit e-mailcorrespondentie tussen de projectleider van aannemer en de directievoerder van de gemeente. Die afspraken worden beoordeeld aan de hand van de Haviltex-maatstaf zoals die door de Hoge Raad is verduidelijkt in het hiervoor besproken arrest Lundiform/Mexx:
“Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”

Arbiters concluderen dat de afspraken redelijkerwijs niet zagen op de hoeveelheid grond in het depot. Ook deze vlieger gaat dus niet op voor de aannemer.

Ten slotte
Veel bouwprojecten hebben te maken met kostenoverschrijdingen door meerwerk. De hier behandelde uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw laat zien dat opdrachtgevers de risico’s beter kunnen beheersen door duidelijkheid en doordenking aan de voorkant van het project. Wees duidelijk waar het risico ligt! Welke risico’s worden uitgesloten en welke niet? Dat is maatwerk, mede gelet op het bepaalde in de Gids Proportionaliteit want het is nu ook weer niet zo dat alle risico’s die de UAV-GC bij de opdrachtgever heeft gelegd, zomaar kunnen worden verlegd naar de aannemer. Hoe dan ook, een duidelijk gewaarschuwd aannemer telt voor twee, zeker onder de UAV-GC. Daarbij gaat het scheidsgerecht er in het behandelde vonnis ons inziens kennelijk van uit dat de aannemer zich er onvoldoende van had vergewist of de door opdrachtgever ter beschikking gestelde gegevens volledig genoeg waren om tot een verantwoorde prijs en een succesvol ontwerp te komen.

Het vonnis laat ook zien dat het bij nadere afspraken aankomt op een goede redactie en vastlegging van de bedoelingen van partijen ook in “gewone e-mailcorrespondentie”. Want bij dergelijke afspraken gaat het om het destilleren van de partijbedoelingen op basis van de Haviltex-maatstaf.

Meer weten? Neemt u gerust contact op met mr. Jan Jacobse of mr. Ronald Pieterse.

1 P. Habraken, in: Van het gebaande pad, Opstellen aangeboden aan mr. A.G.J. van Wassenaer, IBR 2016, p. 123.
2 Mr. R.G.T. Bleeker c.s., UAV-GC 2005, Over problemen bij het werken met geïntegreerde contracten, IBR 2016, p. 14.
< Naar overzicht