"De kans is groot dat Asscher nu op korte termijn met reparatiewetgeving gaat komen. "

Kunnen ‘gewone werkgevers’ (ook) met 5,5 jaar flexibel contract werken?

De Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft grote verschuivingen teweeg gebracht in de mogelijkheden voor flexibele arbeidscontracten. De mogelijkheden voor een bepaalde tijd contract zijn voor ‘gewone werkgevers’ verkort van 3 naar 2 jaar, maar voor uitzendbureaus werden de mogelijkheden juist verlengd van 3,5 naar 5,5 jaar.

Uit een uitspraak van de Hoge Raad van 4 november 2016 lijkt te kunnen worden afgeleid dat payrollbedrijven (en detacheringsbureaus) ook onder die soepele en flexibele regels van uitzendbureaus vallen. Werkgevers zouden er dus wellicht voor kunnen kiezen om zelf zo’n (payroll/detachering)organisatie op te zetten.

Eigenlijk ging dit arrest over de vraag of de betreffende werkgever (payrollbureau) gehouden was deel te nemen aan het pensioenfonds voor de uitzendbranche wat verplicht is voor uitzendbureaus.

In het arrest kwam daarom een aantal vragen aan de orde.

Tussen de betreffende partijen stond vast dat het payrollbedrijf bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van die derden werkzaamheden te verrichten en dat daarmee ten minste vijftig procent van het totale premieplichtige loon is gemoeid.

Artikel 7:690 BW (over uitzendovereenkomsten) is volgens de Hoge Raad niet uitsluitend van toepassing in het geval de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging tijdens ziekte of andere afwezigheid (allocatiefunctie). Uit de tekst van dit artikel volgt dat alle arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om op basis van een aan de werkgever (bijvoorbeeld payrollbedrijf) verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn. Dit betekent dat de arbeid niet tijdelijk hoeft te zijn en uit de toelichting bij dit artikel blijkt dat ook andere driehoeksrelaties dan de “klassieke uitzendrelatie” onder de reikwijdte van de bepaling vallen, mits wordt voldaan aan de begripsomschrijving.

De uitleg van artikel 7:690 BW heeft ook gevolgen voor de uitleg van art. 7:691 BW. Er is geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in artikel 7:691 BW aan het begrip “uitzendovereenkomst” een andere betekenis heeft willen geven dan in art. 7:690 BW. De Hoge Raad meent dat wanneer toepassing van dit artikel in nieuwe driehoeksrelaties zoals payrolling zou leiden tot resultaten die de wetgever bij de totstandkoming van dit artikel niet voor ogen heeft gestaan, het aan de wetgever is om daar grenzen aan te stellen. De rechter kan wel de wetgeving zo uitleggen dat strijd met de ratio van die wetgeving wordt voorkomen of dat de redelijkheid en billijkheid een beroep op die wetgeving onaanvaardbaar zou maken. Dat is in dit geval niet aan de orde, aldus de Hoge Raad.

Een gevolg van deze uitspraak is dat payrollbedrijven en detacheringsbedrijven rekening moeten houden met een naheffing van het (verplichte) pensioenfonds.

Door deze uitspraak heeft de Hoge Raad een slag toegebracht aan de uitvoering van de Wet werk en zekerheid. Op basis van die wet zouden werknemers met een contract voor bepaalde tijd immers sneller een vaste baan moeten krijgen, maar nu lijkt via de achterdeur van ‘payrolling/detachering’ toch een opening voor een langere periode van flexibiliteit mogelijk.

Veel werkgevers hebben al kritiek geleverd op de Wwz. Zij vinden dat vast personeel te duur is en met veel risico’s gepaard gaat. Daarbij wordt onder meer gedoeld op de niet gewijzigde loondoorbetalingsplicht van twee jaren en een fikse wettelijke vergoeding na  ontslag (ook na twee jaar ziekte).

Deze uitspraak zal er dus ook toe kunnen leiden dat meer gebruik gemaakt zal gaan worden van payrolling en detachering dan minister Asscher had bedoeld. Op die manier kunnen bedrijven een vaste groep medewerkers die reeds is ingewerkt, inzetten terwijl zij makkelijk van deze medewerkers afscheid kunnen nemen.

De kans is groot dat Asscher nu op korte termijn met reparatiewetgeving gaat komen.

Wilt u meer weten, bijvoorbeeld over hoe u een langere periode van flexibiliteit kunt bereiken, neemt u dan contact op met mr. Tilly Neve-van der Leden of mr. Nienke Slump.

< Naar overzicht