"De rechtbank stelt vast dat de minister zich op de Nederlandse markt heeft begeven en in concurrentie is getreden met twee Nederlandse bedrijven. Dat volstaat voor het oordeel dat de Wet Markt en Overheid van toepassing is"

Integrale kostendoorberekening bij economische activiteiten van bestuursorganen

Sinds 1 juli 2012 bevat de Mededingingswet (Mw) gedragsregels voor overheden als zij economische activiteiten uitoefenen. Deze gedragsregels hebben tot doel het creëren van eerlijke concurrentie tussen overheden die op een markt als aanbieder van goederen of diensten aan derden optreden enerzijds en andere, particuliere ondernemingen anderzijds. Eén van die gedragsregels is art. 25i Mw. Dat artikel bepaalt dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of dienst in rekening brengt. Op 22 juni 2017 deed de Rechtbank Rotterdam een interessante uitspraak over een besluit van toezichthouder ACM, waarin ACM had vastgesteld dat de minister van Defensie art. 25i Mw had overtreden. In de uitspraak komen, naast de uitleg van art. 25i Mw, nog diverse andere aspecten van de toepasselijkheid van de gedragsregels uit de Wet Markt en Overheid aan de orde.

Het besluit van ACM
Het besluit van ACM had betrekking op een activiteit van een organisatieonderdeel van het Ministerie van Defensie, namelijk Defensie Materieel Organisatie (DMO). DMO heeft in opdracht van de republiek Peru ondersteuning geboden bij het overvliegen van twee Fokker-50 transportvliegtuigen vanuit Nederland naar een bestemming elders, nadat Peru de vliegtuigen van Nederland had gekocht. Voordat de opdracht aan Defensie werd verstrekt, had Peru twee Nederlandse ondernemingen gevraagd offertes uit te brengen voor deze ondersteuning. ACM startte een onderzoek na signalen van ondernemingen dat zij een mogelijke opdracht aan DMO verloren.

ACM stelde in haar besluit dat het ondersteunen van de vlucht door DMO een economische activiteit vormde, waarop artikel 25i Mw van toepassing is. ACM stelde vast dat DMO niet de integrale kosten had doorberekend en dat de minister dus art. 25i Mw had overtreden. Na tevergeefs bezwaar te hebben gemaakt, is de minister in beroep gegaan bij de op dit terrein bevoegde bestuursrechter Rechtbank Rotterdam.

De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank gaat eerst na of sprake is van economische activiteiten in de zin van art. 25i Mw. Daarvoor zoekt de rechtbank aansluiting bij de ruime uitleg van het begrip economische activiteit, zoals die in het Europese recht gebruikelijk is. Onder economische activiteit wordt verstaan het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. De rechtbank oordeelt dat de door DMO verrichte activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als een typische overheidstaak, laat staan een kerntaak van de overheid. Het assisteren bij het overvliegen van een vliegtuig naar een locatie van de koper is volgens de rechtbank een activiteit die op allerlei gronden kan worden ondernomen en niet naar haar aard militair is. De rechtbank leidt uit de beschikbare stukken af dat de opdracht enkel naar DMO is gegaan omdat zij de laagste offerte had uitgebracht. Daarom moet de verrichte activiteit volgens de rechtbank worden aangemerkt als economische activiteit.

De minister betoogde dat de ondersteuning van de Peruaanse marine niet onder de gedragsregels van de Wet Markt en Overheid zou vallen. De rechtbank volgt dat betoog niet en oordeelt dat in de Mw en evenmin in de wetsgeschiedenis van de Wet Markt en Overheid een aanknopingspunt is te vinden voor de stelling dat de Mw niet van toepassing is op grensoverschrijdende activiteiten van overheden. De rechtbank stelt vast dat de minister zich op de Nederlandse markt heeft begeven en in concurrentie is getreden met twee Nederlandse bedrijven. Dat volstaat voor het oordeel dat de Wet Markt en Overheid van toepassing is.

In artikel 25h lid 2 Mw is een uitzondering opgenomen voor de toepassing van de Wet Markt en Overheid. Daarin is bepaald dat het desbetreffende hoofdstuk met de gedragsregels in de Mw niet van toepassing is op het aanbieden van goederen of diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of aan overheidsbedrijven voor zover deze goederen of diensten zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak. De minister had zich op deze uitzondering beroepen.

De rechtbank overweegt dat in art. 25h lid 2 Mw niet wordt gesproken over buitenlandse overheden en dat ook uit de Memorie van Toelichting bij dit artikel niet blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om buitenlandse bestuursorganen onder deze uitzonderingsbepaling te brengen. Dat zou volgens de rechtbank gelet op de achtergrond van de invoeging van hoofdstuk 4B in de Mw ook niet logisch zijn. De rechtbank verwerpt daarom het beroep van de minister op de uitzonderingsbepaling in art. 25h lid 2 Mw.

Tot slot stelt de rechtbank vast dat de minister ter zitting heeft erkend dat niet tenminste de integrale kosten zijn doorberekend. Daarom heeft ACM volgens de rechtbank terecht kunnen constateren dat de minister art. 25i Mw had overtreden.

Het belang van deze uitspraak voor de praktijk
Deze uitspraak illustreert de relevantie en het toepassingsbereik van de gedragsregels uit de Wet Markt en Overheid voor bestuursorganen die zelf economische activiteiten uitvoeren. In eerste instantie zouden de gedragsregels uit de Wet Markt en Overheid maar vijf jaar van kracht zijn. Vorig jaar is echter besloten dat deze gedragsregels ook na 1 juli 2017 blijven gelden.

Meer weten? Neem gerust contact op met mr. dr. Paul Adriaanse of mr. Jolanda van Koeveringe-Dekker.

< Naar overzicht