"Zelfs als RET Services niet als publiekrechtelijke instelling kan worden beschouwd, dient RET Services derhalve met RET te worden vereenzelvigd, voor zover het betreft de toepassing van de aanbestedingsregels."

Het zijn van aanbestedende dienst / vereenzelviging

Het Hof Den Haag heeft op 25 oktober 2016 een uitspraak gedaan die gaat over de vraag of een dochtervennootschap van een aanbestedende dienst aanbestedingsplichtig is en of het mogelijk is om onder toepassing van de aanbestedingsregels uit te komen door het onderbrengen van activiteiten in een aparte van de aanbestedende dienst afgescheiden, juridische entiteit.

Het arrest had betrekking op de Rotterdamse Elektrische Tram NV, beter bekend als RET. RET verzorgt openbare vervoersdiensten in Rotterdam en omstreken. Tussen partijen stond niet ter discussie dat RET een aanbestedende dienst (en een speciale-sectorbedrijf) is in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. RET had de exploitatie en het onderhoud van buitenreclameobjecten, zoals abri’s, bussen, trams en metrostations ondergebracht in een dochteronderneming van haar, RET Services BV. De vraag was of RET Services zelf ook als aanbestedende dienst (in de zin van een publiekrechtelijke instelling) kon worden beschouwd. Het Hof beantwoordde die vraag bevestigend, waarbij met name van belang was dat het Hof van oordeel was dat RET Services voorzag in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard.

Het enkele feit dat RET Service een 100% dochtermaatschappij was van RET was op zichzelf onvoldoende om die dochtermaatschappij als een publiekrechtelijke instelling te kwalificeren. In dit geval was het Hof echter van mening dat de activiteiten waar het in deze zaak om ging aangemerkt konden worden als diensten die verband houden met het openbaar vervoer en die een bijdrage kunnen leveren aan de verbetering van de kwaliteit van het openbaar vervoer. Dit brengt het Hof tot het oordeel dat RET Services door RET belast is met activiteiten die ten minste ten dele voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn.

Belangrijker nog is hetgeen het Hof Den Haag vervolgens overweegt ten aanzien van de binnen RET gekozen interne structuur:

“Zelfs als RET Services niet als publiekrechtelijke instelling kan worden beschouwd, dient RET Services derhalve met RET te worden vereenzelvigd, voor zover het betreft de toepassing van de aanbestedingsregels. Zou daarover anders worden gedacht, dan zou een aanbestedende dienst zich eenvoudig aan de aanbestedingsregels kunnen onttrekken door bepaalde activiteiten in een aparte rechtspersoon onder te brengen”

Uit deze uitspraak blijkt dat de rechter door omzeilingsconstructies heen prikt. Het oprichten van aparte entiteiten kan overigens om vele andere redenen wel raadzaam zijn. Bijvoorbeeld om al dan niet tezamen met andere aanbestedende diensten opdrachten te kunnen plaatsen krachtens inbesteding en/of om te komen tot een gescheiden boekhouding voor Diensten van Algemeen Economisch belang (DAEB). Over de vraag hoe e.e.a. het beste vormgegeven kan worden kunnen wij u desgewenst adviseren. Neemt u gerust contact op met ons Team Aanbestedingsrecht.

< Naar overzicht