"Als duidelijk blijkt dat de inschrijver op wie een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, wordt uitgesloten, bestaat er volgens het Europese Hof geen ruimte meer om een evenredigheidstoets toe te passen."

Evenredigheidstoets bij facultatieve uitsluitingsgronden

Wij hebben u eerder bericht dat de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europese Hof van Justitie over de facultatieve uitsluitingsgronden en de evenredigheidstoets. Concreet was de vraag of, als er een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, kan worden afgezien van uitsluiting omdat dit onevenredig zou zijn. Het Europese Hof heeft op 14 december 2016 de vragen van de Hoge Raad beantwoord.

De aanleiding voor deze vragen is als volgt. Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft in 2012 een aanbesteding georganiseerd voor sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer van mensen met een mobiliteitsbeperking. Een combinatie van Transvision, RMC en ZCN heeft ingeschreven en is de winnaar geworden. Connexxion is het hier niet mee eens, en maakt bezwaar. In de tussentijd heeft de NMa boetes opgelegd aan enkele deelnemers van de combinatie, wegens het overtreden van de Mededingingswet. Connexxion voert aan dat de boetes moeten worden aangemerkt als “ernstige fout” zodat een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is en de opdracht niet aan de combinatie mag worden gegund. De Rechtbank Den Haag was het eens met Connexxion, maar het Gerechtshof Den Haag was van mening dat uitsluiting in dit geval onevenredig was. De Hoge Raad heeft vervolgens de prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof.

Het Europese Hof benadrukt allereerst dat op deze zaak het oude recht nog van toepassing is. Ten tijde van de aanbesteding was de nieuwe richtlijn, die in Nederland is geïmplementeerd middels de gewijzigde Aanbestedingswet 2012, immers nog niet vastgesteld.

Het hof stelt daarna vast dat artikel 45 lid 2 van richtlijn 2004/18, waarin de facultatieve uitsluitingsgronden zijn opgenomen, niet in een uniforme toepassing voorzien, aangezien de lidstaten de bevoegdheid hebben de uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen of om ze over te nemen in een nationale regeling, met eventueel een strengere of minder strenge toepassing. Nederland heeft er voor gekozen om de voorwaarden voor het toepassen van de uitsluitingsgrond “ernstige fout” over te laten aan de aanbestedende diensten. In de Nota van Toelichting bij het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) staat dat een uitsluiting op grond van een ernstige fout steeds proportioneel en niet-discriminatoir moet zijn. Er moet sprake zijn van maatwerk en er moet worden gekeken naar de aard en omvang van de opdracht, naar de aard en omvang van de overtreding en naar de maatregelen die het bedrijf inmiddels heeft genomen. Volgens het Hof betreft deze evenredigheidstoets een versoepeling van de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond, die in overeenstemming is met het Europese recht (zie de uitspraak Consorzio Stabile Lebor Lavori Pubblici, C-358/12).

De vraag is vervolgens of het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel zich niet tegen deze uitleg verzetten. In de aanbestedingsstukken stond immers dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde werd gelegd en niet voor inhoudelijke beoordeling in aanmerking zou komen. Dit is een duidelijke, ondubbelzinnig geformuleerde bepaling. Aanbestedende diensten zijn gehouden de door henzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (arrest 10 oktober 2013, Manova, C-336/12). Bovendien vereist het beginsel van gelijke behandeling dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van zijn dat deze verplichtingen voor al hun concurrenten gelden (zie arrest 2 juni 2013, Pizzo C-37/15). Volgens het hof zullen in een geval als het onderhavige sommige ondernemers die een ernstige fout hebben begaan niet inschrijven omdat zij er van uit gaan dat zij worden uitgesloten, terwijl anderen wel inschrijven in de hoop dat zij met toepassing van het evenredigheidsbeginsel niet worden uitgesloten. Kortom, het toepassen van een evenredigheidstoets is volgens het Europese Hof in dit geval in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

Wat zijn de gevolgen van de uitspraak? Het oordeel dat een evenredigheidstoets mag worden toegepast, is op zich niet verrassend. Dit is immers reeds vastgelegd in artikel 2:88 van de Aanbestedingswet maar ook in artikel 57 lid 6 van Richtlijn 2014/24.

Uit deze uitspraak blijkt wel dat de wijze van formuleren van de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden, doorslaggevend is bij de vraag of de evenredigheidstoets mag worden toegepast. Als duidelijk blijkt dat de inschrijver op wie een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, wordt uitgesloten, bestaat er volgens het Europese Hof geen ruimte meer om een evenredigheidstoets toe te passen. Het is voor aanbestedende diensten dus van belang om vooraf stil te staan bij de vraag of zij de mogelijkheid willen hebben om een evenredigheidstoets toe te passen, en als dat het geval is, dit expliciet in de aanbestedingsdocumenten op te nemen.

Meer weten? Neemt u gerust contact op met mr. Carolien de Snoo-Verhage of mr. Edwin Bregonje.

< Naar overzicht