"Het gevolg van de uitspraak van het Hof is dat werknemers van een gefailleerde onderneming die bij een pre-pack door de doorstarter niet zijn overgenomen, alsnog naar de doorstarter mee zijn overgegaan."

De pre-pack is ongeschikt om door te starten met minder personeel

Sinds 2013 is de pre-pack heel populair geworden bij de reorganisatie van een onderneming door middel van een faillissement. Om uw geheugen op te frissen: Een pre-pack is een voor het faillissement voorbereide activatransactie die de curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. De gedachte achter een pre-pack is het voorkomen van zoveel mogelijk waardeverlies van de onderneming. Immers, in geval van een faillissement is er vaak (te) weinig tijd en informatie om de activa van de failliete onderneming tegen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkopen, waarbij ook het faillissement op zichzelf al een waardedrukkend effect op de activa heeft. Bij een vóór het faillissement voorbereide transactie is die tijd en informatie er wel, waardoor waardeverlies van de onderneming kan worden voorkomen. De faillissementen van Marlies Dekkers, Harense Smit en het eerste faillissement van de Schoenenreus zijn door middel van een pre-pack afgewikkeld.

Eind 2013 komt de Estro Groep, een kinderopvangbedrijf met circa 380 vestigingen in Nederland met circa 3.600 werknemers, in financieel zwaar weer. Estro Groep werkte een zeer gedetailleerd doorstartplan uit, waarin werd voorzien in een doorstart per juli 2014 (door de ten behoeve daarvan nieuw opgerichte vennootschap Smallsteps) van 243 van de 380 vestigingen, met behoud van 2.500 werknemers. Estro Groep is op 5 juli 2014 in staat van faillissement verklaard en op de dag van het faillissement heeft Smallsteps de activa met de daarbij behorende onderneming van 250 vestigingen van de curator gekocht, waarbij Smallsteps zich heeft verplicht om circa 2.600 werknemers van Estro Groep een dienstverband aan te bieden. De werknemers die niet in de doorstart zijn meegegaan zijn door de curator ontslagen.

FNV Zorg & Welzijn heeft vervolgens het standpunt ingenomen dat Estro misbruik heeft gemaakt van de pre-pack en daarmee de belangen van de werknemers heeft geschaad. Een deel van de werknemers van Estro bleef achter in het faillissement en kreeg geen baan bij Smallsteps. FNV Zorg & Welzijn stelde zich op het standpunt dat de wet overgang onderneming (die gebaseerd zijn op de Europese Richtlijn 2001/23/EG) bij een pre-pack van toepassing is, zodat alle werknemers van Estro Groep automatisch mee overgegaan zijn naar Smallsteps. Smallsteps verwees echter naar de wet overgang onderneming, waarin is bepaald dat deze wet niet geldt in het geval van een faillissement. Smallsteps meende dat dat niet anders is indien het faillissement is “voorgekookt” door middel van een pre-pack.

De rechtbank aan wie de kwestie werd voorgelegd, heeft aan het Europees Hof van Justitie de vraag gesteld of er bij een pre-pack sprake is van overgang van onderneming en of de werknemers op grond daarvan bescherming genieten. Op 22 juni 2017 oordeelde het Hof dat werknemers alleen dan niet worden beschermd door de bepalingen uit de regeling van overgang van onderneming, indien sprake is van een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de gefailleerde en waarbij deze procedure onder het toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie. Weliswaar werd de pre-pack voorafgaand aan het faillissement van Estro Groep voorbereid en na het faillissement uitgevoerd, het uiteindelijke faillissement werd niet met het oog op de liquidatie van het vermogen van Estro Groep ingeleid, maar beoogde een voortzetting van (de levensvatbare onderdelen van) de onderneming. Het hoofddoel van de verkoop aan Smallsteps is niet de liquidatie van de onderneming, maar het behoud van de onderneming van Estro Groep, zo overweegt het Hof. Vervolgens overweegt het Hof dat de fase waarin de pre-pack is voorbereid, geen wettelijke grondslag heeft en er is geen sprake van toezicht van de rechtbank. Dat de pre-pack de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt, acht het Europees Hof van Justitie niet relevant voor de beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van onderneming.

Het gevolg van de uitspraak van het Hof is dat werknemers van een gefailleerde onderneming die bij een pre-pack door de doorstarter niet zijn overgenomen, alsnog naar de doorstarter mee zijn overgegaan, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Dat brengt met zich dat een pre-pack niet geschikt is om in het kader van een faillissement door te starten met minder personeel.

Hebt u in de afgelopen jaren met behulp van een pre-pack een onderneming gekocht maar niet al het personeel overgenomen, neem dan snel contact met ons op om te bezien of we samen een oplossing kunnen bedenken voor de mogelijk enorme financiële aanspraken die niet overgenomen werknemers nu op u kunnen hebben.

Bent u in de afgelopen jaren door een pre-pack uw baan kwijtgeraakt? Dan hebt u mogelijk nog aanspraak op door de doorstarter aan u te betalen salaris. Wij zijn graag bereid om met u onderzoek te doen of u daadwerkelijk nog aanspraken hebt.

Meer weten? Neemt u gerust contact op met mr. Chris van de Merbel of mr. Jan-Willem van Koeveringe.

< Naar overzicht