"In vrijwel identieke zaken nam het Hof Den Haag wel aan dat er sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang, terwijl het Hof Den Bosch van mening was dat dit niet was aangetoond."

Aanbestedingsplichtige opdracht: grensoverschrijdend belang

De uitspraak van Hof Den Haag (RET) is niet alleen relevant voor de vraag of een dochtervennootschap van een aanbestedende dienst aanbestedingsplichtig is, maar ook voor de vraag wanneer sprake is van een grensoverschrijdend belang.

In de praktijk zien wij vaak dat door aanbestedingsplichtige opdrachtgevers eerst wordt nagegaan of een opdracht die zij willen plaatsen onder de Europese aanbestedingsregels valt. Wanneer de waarde van de opdracht de Europese aanbestedingsdrempels niet overschrijdt of er sprake is van een opdracht die onder een van de uitzonderingen kan worden gebracht, wordt vervolgens vaak gekozen voor enkelvoudig onderhands (1 op 1) of meervoudig onderhands gunnen. Wanneer een opdracht niet onder de Europese aanbestedingsregels valt, maar wel een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, geldt echter op grond van de Aanbestedingswet dat de beginselen van afdeling 1.2.2. van de Aanbestedingswet in acht moeten worden genomen. Bovendien blijkt uit rechtspraak van het Europese Hof dat wanneer sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang er een passende mate van openbaarheid in acht moet worden genomen. Dat betekent dat de opdracht vooraf bekend moet worden gemaakt zodat geïnteresseerde ondernemingen in andere lidstaten hun belangstelling kunnen tonen. Wanneer hieraan geen gehoor wordt gegeven, kan dit leiden tot schending van de fundamentele regels van het Europees verdrag (VWEU) en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit.

De vraag wanneer sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang is voorwerp van geschil geweest in een tweetal arresten van respectievelijk het Hof Den Haag en het Hof Den Bosch.

De gerechtshoven hanteren echter elk een andere lijn! In vrijwel identieke zaken nam het Hof Den Haag wel aan dat er sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang, terwijl het Hof Den Bosch van mening was dat dit niet was aangetoond. Graag verwijzen wij u naar het Blog op onze website waarin wij deze arresten nader bespreken.

Tot het moment dat beslist is op een cassatieberoep door de Hoge Raad is het in elk geval raadzaam om – in navolging van de lijn van het Hof Den Haag – opdrachten waarvoor ondernemingen uit andere lidstaten belangstelling zouden kunnen hebben, zekerheidshalve vooraf bekend te maken waarbij onder meer het economisch belang van de opdracht, de plaats van uitvoering (in bijvoorbeeld de grensstreek) en/ of de technische kenmerken van de opdracht relevante criteria kunnen zijn bij de vraag of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Ook het bestaan van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers kunnen een aanwijzing zijn.

Meer weten? Neemt u gerust contact op met ons Team Aanbestedingsrecht.

< Naar overzicht